《民法典》第条首次在立法层面规定了自甘风险规则，这是侵权责任编的一大亮点与创新。本文就自甘风险的法律解释、构成要件和适用条件进行阐释。现予以刊发，供研究交流。
引言
《民法典》规定1：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。该条第2款则是一条转引规范：活动组织者的责任适用本法第条至条的规定。就本条规则的文义解释而言，其涵射范围为自愿参加具有一定风险文体活动，并因其他参加者的非故意和重大过失（一般过失）行为受到损害的受害人，法律效果为作为致害人的其他参加者免除侵权责任。该风险文体活动组织者的侵权责任适用经营场所、公共场所、群众性活动组织者的安全保障义务规则，或者适用幼儿园、学校等教育机构的教育、管理职责规则。
对本条的文义解释并不能满足自甘风险规则的法律适用需求，司法实践要求裁判者必须对如下问题做出回应：1、什么是自甘风险，何为自愿，何为风险，其与受害人同意、与有过失规则有何不同？2、受害人自甘风险情形下，如何确定致害人责任，何为参与者一般过失免责，活动组织者、场所管理者的安全保障义务与受害人自甘风险是并存的，还是择一的适用方法？3、自甘风险规则是否只能适用于具有一定风险的文体活动，抑或也能类推适用于其他具有一定风险的人类活动？下面，笔者将围绕这几个问题，对《民法典》的自甘风险规则作深层次的解释论研究。
一、自甘风险的概念渊源
自甘风险（assumptionofrisk）或称自甘冒险、自冒风险，是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。2这一概念与侵权责任法一样古老，它起源自罗马法谚“对自愿者不构成伤害”（Volentinonfitinjuria），即如果一个人自愿从事一项危险性工作，那么他就不能就该危险性工作而造成的自身伤害请求赔偿。3自甘风险与侵权责任的构成要件是并存的，侵权责任法需要解决的一个基本问题就是：因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担，还是由加害人负担损害赔偿责任？各国法律对这个基本问题均采取了自己承担的原则，仅在损害之发生存在侵权责任法所规定的归责原则及构成要件等特殊理由时，受害人始得向加害人请求损害赔偿。4故，一项损害是受害人自甘风险所致或者不是某人符合侵权责任构成要件的行为所致，均不生损害赔偿责任，受害人自甘风险情形下，既可能存在可归责的侵权行为，也可能不存在可归责的侵权行为。
（一）大陆法系对“自甘风险”概念
在大陆法系，自甘风险规则既存在于成文法，也存在于判例法。以大陆法系的典型代表德国来看，法官一般以诚实信用原则中的禁止反言内涵加以解释，将受害人自甘风险纳入受害人允许中作为阻却加害行为违法性认定的事由之一，认为受害人自甘风险的行为构成了一项允诺，其以明确的行为或者意愿已经表达了将自己承担风险可能导致的损害，对于最终发生的损害就不能与之前的允诺自相矛盾。7其规则的演变同样经历了英美法系从广泛适用到严格限制的过程，在德国司法实践中，自甘风险只是在某些特别危险的体育项目中才可能构成受害人允许，使加害人完全免责。除此之外，自甘风险受《德国民法典》第条促成过失条款的约束，只是减轻和分担侵权责任而不是完全免责。8
（二）我国侵权责任法中自甘风险概念
二十一世纪初，我国曾进行过一次民法典起草工作，知名学者纷纷起草了自己的学者建议稿。在王利明教授和梁慧星教授主持起草的学者建议稿中，将自甘风险置于受害人同意规则中。9在杨立新教授主持起草的学者建议稿中，则明确了自甘风险在危险性体育活动中的法律效果。10在侵权责任法立法过程中，对于是否规定自甘风险作为免责事由，存在较大争议，赞成规定的将自甘风险视为受害人同意，反对规定的则认为受害人自甘风险时，被告的行为根本不构成侵权。或者认为受害人自甘风险时一概免除加害人侵权责任对过错责任原则偏离较大，需要根据个案情况具体把握。11故，侵权责任法最终并未纳入自甘风险规则。
此次民法典起草过程中，立法者根据司法实践在体育活动参与人遭受人身损害时其他参与人和活动组织者的侵权责任认定案件中的探索经验，12采纳了体育活动参与者适用自甘风险的规则，并将其适用范围明确限于具有一定风险的文体活动。
二、自甘风险的构成要件与独立性
自甘风险重在审查受害人行为，作为加害人针对受害人侵权责任请求权的抗辩事由，由加害人承担举证责任，分析自甘风险的构成要件能够让加害人举证责任更明确，法官审查案件事实更为明朗。
（一）自甘风险的主客观要素
关于自甘风险的构成要件，理论界尚未形成统一观点，有学者认为应包括受害人对风险知情和自愿选择接受风险的主观要件和损害系固有风险现实化和为受害人所能接受之范围，13也有学者认为应当包括受害人应完全意识活动的异常风险并自愿参与该危险活动，以及受害人的损害与其参与行为存在因果关系，且致害人并非出于故意或重大过失。14《民法典》的立法者认为自甘风险包括受害人作出了自愿承受危险的意思表示，以及该危险系社会所认可存在或者难以避免，而不为法律、法规所禁止。15司法实务界则主要从活动的固有风险性、参与人的充分知晓、自愿参与、固有风险与损害之间的因果关系四个方面来对案件事实进行审查。16上述理论和实务中的主要观点虽然存在表述或者范围上的细微差别，但能从中梳理出一些共同和基础的要素，通过比较归纳，笔者认为受害人自甘风险应具备主客观四个构成要素。
1.主观认知要素：对风险的认知是自甘风险的标志。17受害人必须完全认识（明知或应知）到其所从事的行为或活动的高度风险，这里的认知对象不仅包括该行为或活动的风险，还包括风险导致损害后果的可能性，这使得受害人在做出行为、参加活动前就应清楚地认知自己将处的风险环境以及该环境可能导致的损害结果。这要求受害人必须具备一定的社会风险认知能力，这种能力并不需要与民事行为能力完全一致，而是法官根据个案中受害人的年龄、心智及其自甘风险的行为类型加以综合判断的结果。例如，对野外水域的溺水风险、湖泊冰面的断裂危险并不一定需要成年人才能认识得到。
2.主观意志要素：受害人选择自甘风险应当完全出于其自由意志支配，其是自愿做出风险行为、参加风险活动。这种意愿包括受害人以明确的意思表露于外，如订立协议，也包括可以通过受害人的行为显而易见地推知，如参加足球比赛、骑马等。对于受害人自愿要素应当从严把握，除应直接排除胁迫、欺诈等导致行为非出于本意的情形之外，受害人在经济和社会中的地位使其无法做到自由决策，必须从事风险行为的也不能称之为自愿，如劳工在面临生活和经济压力下无法选择不从事高危工作就是首先作为不适用自甘风险规则的情形被两大法系排除的。此外，履行某些高度危险的工作本身既是职业要求也是社会责任，行为人从事这些工作也不属于自甘风险中的自愿要素，如*人、消防员等高度危险的职业，以及冒着危险救助他人的见义勇为者。
3.客观风险要素：受害人自愿接受的风险应当是一个行为或一项活动所固有的高于一般社会生活风险的高度风险。所谓固有的风险，是指该风险是活动的组成部分，与活动不可分离，或者一旦消除风险，活动则失去其原有属性，该风险是不可避免，也不是参与者所能控制的，无论其措施合理与否。18如拳击、赛车、橄榄球等风险性和身体对抗性极强的体育运动，无论参加者如何遵守规则，组织者如何尽责，仍无法完全消除此类运动内在的风险。现代社会高度工业化，风险无处不在，人类的任何行为和活动都存在风险，但不能将风险泛化，只有明显高于一般社会生活的风险程度，风险导致损害的概率较一般小概率风险大得多，才能成立自甘风险中的高度风险。故，某些身体对抗程度较小的娱乐活动、单人体育活动、训练和友谊赛并不能当然适用对抗性强的体育活动和正式职业比赛的风险标准，比如下棋、台球、跳绳比赛，生活中的一些日常活动，吃饭、睡觉、阅读、走路并非全然没有危险发生的可能，但显然不属于自甘风险中的风险。
4.客观实现要素：受害人最终遭受的损害须是由其从事的风险行为所直接引起，风险行为与损害结果之间存在条件般的因果关系，即如果没有风险行为，损害是绝对不会发生的，反之如果没有风险行为，损害仍然有可能发生，则这种因果关系不成立。并且损害结果必须是依社会常理来看，是风险行为所引发的合理限度，受害人在自愿进行冒险时，其所认知和接受的就是冒险行为及可能导致的损害结果，超越一般理解和意料之外的损害结果，扩大了冒险行为本身引发的损害结果，不能适用自甘风险规则。如足球比赛中的恶意犯规或明显不必要的伤害行为，都不是比赛本身的风险导致。虽然受害人认知并自愿接受风险，但对该风险导致的损害却是不希望的，否则不构成自甘风险。
（二）自甘风险与相关概念的辨析
1.自甘风险与受害人同意。一般认为受害人同意属于故意侵权的免责事由，受害人对加害人的行为将会对自己的人身财产权利造成损害这一事实是明知或者根据社会常识来说是应当知道的，加害人对自己的致害行为也是明知或者应知的。比如在医疗行为中，患者通过事先签署的知情同意书，明确同意医生对自己患病器官的切除，又如在事故救助中，救助人员将被救助者超重的财物予以抛弃，或对被压在重物下的被救助者肢体实施切除的手术，无论被救助者是否明示同意，均是被允许的。换言之，受害者对损害是希望或默许的，因为损害是为了维护其自身更大的权益，受害人同意一般适用于特殊的社会生活领域和环境。
就自甘风险而言，受害人主观心态上只是自愿地参与具有一定风险的活动，其明知或应知的是活动的固有风险，对于该风险可能导致的损害，他虽然是知道的，但却是不希望发生的，受害人希望的是加害人应当尽到注意义务，不要做出致害行为，受害人对损害实际上是不同意的。19比如在足球和篮球等对抗性较强的比赛中，参与者虽然知道在带球进攻时会遭到防守者身体上的接触，他知道这个风险可能导致自己受伤，但他不可能希望防守者不遵守规则或故意地加害于自己。
2.自甘风险与过失相抵。传统理论中的自甘风险是一项绝对免责事由，过失相抵则是加害人的一项减责事由，虽然两大法系的自甘风险借助比较过失规则已经不再是绝对免责事由，与过失相抵的效果非常接近，但两者的区别仍然很明显。过失相抵的适用前提是加害人和受害人对损害的发生均有过错，也即在一项行为中，加害人和受害人均负有对受害人人身财产权利的注意义务。注意义务以当事人之间存在相互交往关系为前提，如果不存在交往关系，则无法认定民事主体存在注意义务，即使存在交往关系，也应当进行限定，不应认定任何交往关系都将导致主体之间的过高注意义务，这不仅不利于社会主体之间的交往，也不利于个人的行动自由。
在某些风险活动中，完全没有其他参与者，或者虽然有其他参与者，但不存在相应注意义务。比如个人的蹦床、体操抑或在对抗性运动中的个人动作导致受伤，或者相约骑行、徒步、登山过程中因自己原因导致受伤的情形，不存在加害人的注意义务，很难说加害人存在过错和致害行为，故，无法与受害人的过错进行相抵。此外，受害人虽然是自己人身财产权益的第一责任人，在某些不合理的冒险行为中可以认定存在过错，但其自甘风险参与的合理冒险行为，如果既未违反活动的规则和要求，又不违反法律的强制性规定和公序良俗，该冒险行为不应当认定为存在过错，不能适用过失相抵规则。
3.自甘风险与意外事件。在意外事件中，完全没有加害人的角色，但受害人自甘风险的情形下，可能有加害人的因素介入，也可能完全没有任何主观因素介入，而存在加害人因素介入的情况下，加害人对受害人是承担过错责任还是无过错责任并不重要，自甘风险规则的重点在于受害人行为的判定，而意外事件规则的重点在于判定损害是否是由加害人的致害行为引起。故，虽然在法律效果上都是受害人自己承担责任，自甘风险与意外事件属于两个法律概念，其可以单独存在，也可以并存。在审判实践中，受害人想要就自己遭受的损害向加害人主张侵权责任必须符合侵权责任构成要件这一请求权基础，而受害人自甘风险和意外事件都是被告的抗辩事由，被告可以同时主张，也可以单独主张，无论哪项成立，均可以否定原告的诉求。
综上，自甘风险规则具有自己独立的构成要件，受害人应当完全认知并排除外界干扰地自愿参与到有别于一般社会活动的具有较高固有风险的活动，并最终因该风险活动受损。其有别于受害人同意和过失相抵规则，具有独立的制度价值，与意外事件也并不冲突。
三、自甘风险的制度价值及对侵权责任的影响
侵权责任法的制度价值在于从反面保护私法自治这一民法的基本原则，行为遵守法律规定，尊重他人权利边界的，则可以按照自己意愿实现所欲之法律效果；行为违反法律禁止性规定，侵害他人权利，则承担对他人权利损害的赔偿责任。侵权责任法正是为行为人划定界限的规定，过错责任要求，谨慎地注意行事，不生对他人的损害之赔偿责任，隶属于抗辩事由的自甘风险制度要求，自己自愿冒险，遭受之损害，他人无重大错过的，不生侵权责任。
（一）自甘风险的伦理基础与现实意义
从两大法系自甘风险制度的发展来看，其初衷都是为了保障新兴工业的发展和企业主的经营利益，具有浓厚的自由竞争和个人主义色彩。世纪以过错归责取代结果归责正是基于崇尚个人主义的自由法哲学理论，过错归责一方面认为行为人只有在造成他人损害时存在过错才须承担责任，这种责任由自己有主观过错的行为引起，故又称为自己责任，另一方面还认为如果一个损害是由受害人自己引发，并得到自己的认可和自愿，法律不应当让这种损害转嫁他人，故也称为受害人的自己责任。自己责任要求行为人（侵权人和受害人）对自己的权利负责，是民法私法自治原则在侵权责任法中的体现。
随着对自由放任经济和个人主义的不断校正与反思，自甘风险制度逐渐改变了其以效益最大化为导向的扩张，转向以矫正正义为导向的限缩，不仅在适用范围上明确排除了某些经济不对等领域对自甘风险规则的适用，并且在效果上其作为绝对免责事由也被修正为比较受害人和行为人双方过失确定责任。尽管如此，自甘风险作为一项古老的规则，与现代社会的基本道德和民法的基本原则仍有契合之处，具有不可替代的制度价值。
人类取得的成就归根到底是基于不断对客观世界和自身的探索，探索就是冒险，就会有风险，很多具有冒险特质的运动都是人类文明的组成部分，是人类挑战自我和自然的表现，比如登山、探险、滑雪等风险运动。这些运动虽然具有风险，但法律不能一概禁止，受害人参与这些风险运动并受到伤害时，一律不允许其他参与者、活动组织者、场所经营者管理者以自甘风险作为减责或免责抗辩会给此类运动的发展带来难以想象的成本和负担，将无人愿意全身心参与和组织此类活动。除了这些风险运动之外，作为现代社会的成年公民，应当是自身安危的第一责任人，自觉遵守行为规范和社会规则，远离风险行为是一个成年公民应尽的义务和责任。让自甘风险者自负其责也符合社会主义核心价值观公正、法治的内涵，“冰上遛狗溺亡案”、21“老人上树摘果坠亡案”22相关案例也不断作为人民法院弘扬社会主义核心价值观的典型案例加以宣传。此外，民法起源于市民法，作为平等主体之间的法律，私法自治，诚实信用仍是作为民法之根基的基本原则，民法尊重行为人的决策自由，在侵权法中过错归责仍是基本归责原则，完全排除自甘风险规则适用与民法，特别是侵权法的基本原则不符，这也是为何在前《民法典》时代，成文法虽未规定自甘风险规则，但司法实践却明确接受了该规则的价值取向，走在了立法前面。
（二）自甘风险对侵权责任的综合影响
无论是英美法系还是大陆法系，受害人自甘风险均不再直接产生侵权责任“全有”或“全无”的绝对免责功能，即受害人自甘风险，则由受害人自己承担全部损害；反之，如不构成自甘风险，则由加害人承担全部损害。两大法系在反思自甘风险规则基础上，创立了受害人自甘风险对加害人侵权责任的综合影响，在受害人自甘风险的情形下，综合分析受害人行为的过错程度及其与损害后果的因果关系，以及加害人行为的过错程度及其与损害后果的因果关系，在加害人无过错和对损害无因果关系时，受害人承担全部损害；当加害人存在过错时，对比与受害人行为的过错，按照比较过错，综合判定双方责任大小。23
《侵权责任法》中并没有关于自甘风险的明确规定，司法实践中则多以侵权责任构成要件、与有过失、公平责任来具体分配加害人的侵权责任比例。从裁判结果来看，有的法院完全否定致害人以受害人自甘风险主张的免责抗辩，24有的法院完全采纳了致害人以受害人自甘风险的免责主张，25有的法院则有条件地承认受害人自甘风险，或认为受害人自甘风险不属于过错行为，适用公平责任判决被告分担责任，26或认为受害人自甘风险属于过错行为，适用过失相抵判决适当减轻被告责任。27
笔者认为，在具体案件中，不能因为受害人符合自甘风险的构成要件，就不审查加害人的注意义务和行为，也不能不审查活动组织者的注意义务（安全保障义务），仍然要对双方的行为和过错进行比较，来确定侵权责任比例。在加害人的行为无过错或者损害因意外事件所致时，加害人对损害的过错比例为零，不承担侵权责任；在加害人的行为存在过错而受害人参与活动的行为无过错时，按照加害人对损害发生的过错比例承担责任；在受害人和加害人的行为均存在过错时，综合对比双方过错比例确定责任；在受害人和加害人均无过错时，因《民法典》明确限定了公平责任的适用范围，不应再同时适用受害人自甘风险和公平责任规则。裁判文书中应当对双方过错加以明确，坚持贯彻法律明确规定和无过错即不担责的基本原则，拒绝和稀泥和各打五十大板式责任分担模式。
（三）受害人自甘风险下加害人的注意义务
《民法典》第条的规定明确了加害人仅对一般过失免责，理论上一般认为加害人主张受害人自甘风险免责需满足自己对损害的发生不存在故意或者重大过失，有的学者甚至直接将加害人无故意或者重大过失纳入自甘风险的构成要件，28有的学者则认为加害人无故意或者重大过失是自甘风险完全免责的条件，29还有的学者认为加害人不存在故意或者重大过失是受害人可接受的固有风险现实化的当然之意。30无论采取何种模式，在认定受害人自甘风险时加害人并非完全免责的前提下，加害人的过错直接影响其侵权责任的有无和大小。
司法实践也并没有采用“全有”或“全无”的自甘风险独立免责抗辩模式，无论是承认受害人自甘风险时加害人完全免责还是不承认受害人自甘风险时加害人可以减轻或者免除责任，均没有忽视对加害人过错的审查。在上诉人费佳萍与被上诉人周旭东身体权纠纷案31中，法院在认定受害人的行为构成自甘风险时，仍对加害人没有法定或约定的注意义务进行了确认，并进而免除了加害人侵权责任。在北京驴友夏特古道案32和灵山旅游案33中，法院都承认了受害人自甘风险导致加害人免责，但都同时审查了被告的注意义务和主观过错。在刘婷与大连天桥出租汽车公司、王盛男道路交通事故人身损害赔偿纠纷案34中，法院最终以损害系加害人违反交通法规的过错行为引起为由，否定了被告主张原告自甘风险的免责抗辩。
即使在同时承认受害人自甘风险并适用公平责任分担损失的案例中，法院以受害人无过错为前提，仍然将加害人的注意义务和过错作为重点审查对象，以确定加害人对损害发生有无过错。在洪赟磊与许燕青生命权、健康权、身体权纠纷案35和何麟与陈则坚生命权、健康权、身体权纠纷案36中，法院认为加害人对损害发生不存在过错，故不能要求加害人承担侵权责任。在承认受害人自甘风险并适用过失相抵减轻被告侵权责任的案例中，法院不仅首先审查受害人的过错，而且重点审查加害人过错对损害后果的参与度，以确定侵权责任比例。在田涛涛与南通百臻建设工程有限公司生命权、身体权、健康权纠纷案37中，法院认定被告未设置警示标示的行为对损害发生存在过错，进行确定了其承担60%的责任。在刘爱文与高波侵权责任纠纷案38中，法院同样在认可被害人自甘风险前提下，根据被告的过错确定双方责任比例。
要比较受害人与加害人过错程度，无论持主观抑或客观过错说，均须认定根据社会交往关系加害人对风险及可能导致的损害是否承担一定注意义务，如果存在加害人的注意义务，则受害人自甘风险不能成为加害人减免侵权责任的抗辩，若不存在注意义务，风险系活动所固有，受害人自甘风险可以成为加害人减免侵权责任的抗辩，即注意义务之外方成立自甘风险。
注意义务又称交往安全义务，是指某人造成或维持了一项危险根源，则应当采取对其来说并非苛求的必要防范措施，以避免造成他人的损害。判断某人是否承担交往安全义务需要审查事故发生的概率及可能性，还有预防事故的措施是否过于苛刻（必要性），并不是每一个危险的单纯理论上的可能性都产生交往安全义务。39加害人是否承担注意义务，是否违反该注意义务是判断加害人过错和行为违法性的核心要素。
据此概念，法经济学的汉德公式可以借用来判断某人的交往安全义务，假设事故发生的概率和可能性为P，损害结果为L，B则表示预防措施的成本，根据汉德公式计算，只有在BPL时，加害人才存在交往安全义务，即预防成本不应当高于预期事故成本。40具体而言，在具有一定风险的文体活动中，活动参加者需要对其他参加者的人身权益承担必要的注意义务（通常是遵守活动规则），让其谨慎地避免活动固有风险转化为现实损害，符合汉德公式中的预防成本。但如果让其他参加者绝对地避免活动固有风险转化为现实损害，则过分地加重了其预防成本，将导致其无法全身心地参与活动，活动本身的意义和价值也将无法实现。比如，在足球比赛中，球员只需要在遵守比赛规则的限度内对其他球员的人身安全承担注意义务，要求其绝对地避免他人受伤，只能完全避免身体接触，这不符合足球运动的竞技本质。在没有明确活动规则，但具有一定风险的其他活动中，活动参加者的必要注意义务应当根据社会规则和实际情况具体认定。比如，参加自发组织的登山、骑行、徒步，参加者之间存在团体成员之间的照顾义务，但照顾义务标准不宜过高，不应给予参加者过重的负担，否则无人再敢于发起或参加此类群体运动项目。
加害人遵守了活动规则或社会规则，未违反必要注意义务，仍因活动固有风险导致了受害人损害，即为加害人的一般过失，加害人无须承担侵权责任；加害人未遵守活动规则或社会规则，违反了必要注意义务，导致受害人损害的，客观表现为恶意犯规或故意加害他人，主观表现为故意或重大过失，加害人应当根据过错程度承担相应侵权责任。
（四）受害人自甘风险下组织者的安全保障义务
对于风险活动的策划者和组织者，风险场所的经营者和管理者而言，其必要注意义务就是安全保障义务，安全保障义务主体和适用范围既包括风险活动场所经营者和管理者，又包括非风险活动场所的经营者和管理者，《民法典》第条第2款的规定应当理解为受害人自甘风险时，场所管理者，活动组织者等主体的侵权责任，按照安全保障义务审查后，比较双方过错加以认定，而不是完全不顾自甘风险规则，只进行安全保障义务的审查。如果风险活动的组织者对于风险活动不存在安全保障义务，其可以被害人自甘风险作为免责抗辩，也可以无过错作为免责抗辩；反之，如果存在安全保障义务，则其不能以受害人自甘风险加以免责，应审查其是否违反安全保障义务及违反程度，采用比较过错方法确定双方责任比例。从而使得这一转引规范更符合规则体系和上下文意义，更加显示受害人自甘风险并非绝对免责事由。
在损害是因其他参加者单独造成时，比较的是其他参加者和受害人的过错；当损害是活动组织者，场所经营管理者单独造成时，比较的是受害人过错和组织者、管理者的过错；当损害是因受害人、其他参加者、场所经营管理者共同造成，比较的是混合过错中各自的程度。比如，滑雪参与者因滑雪场在弯道处未设置相应标志，且未按照规则与前方参与者保持合理距离，导致撞倒前方滑行者致伤的，加害人和滑雪场经营管理者不得以前方滑行者构成自甘风险而免责，而应当根据各自过错比例承担相应责任。那些本身并不是风险源制造者的行为人是否承担侵权责任，可以将交往安全义务类推适用组织者的安全保障义务，判断其对风险源和受害人是否存在注意义务，并根据注意义务的存在与否和遵守程度，判断是否存在加害人过错，以决定最终的责任分配。
综上，受害人自甘风险，并不能免除对加害人注意义务和过错的审查，应当比较双方过错确定加害人侵权责任，加害人仅对规则要求限度内的行为承担必要注意义务，并在此限度内享有一般过失免责抗辩，超出此限度则构成故意和重大过失，应当承担比较过错责任。活动组织者、场所经营管理者的安全保障义务在受害人构成自甘风险时，仍有必要查明，以比较相应过错程度，确定责任份额。
四、《民法典》自甘风险规则的实践意义
（一）自甘风险适用范围的争议及理由
本次民法典起草编撰过程中，就有关于自甘风险规则适用范围的争议，《民法典》侵权责任编草案二审稿将自甘风险制度规定为：自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任则适用安全保障义务的相关规定。《民法典》侵权责任编草案终审稿（三审稿）最终将二审稿中自甘风险的适用范围从危险性活动限缩至具有一定风险的文体活动。41从《民法典》立法过程及法律的文义解释来看，立法者似乎将加害人能够主张受害人自甘风险并进而免除侵权责任的范围限于一定风险的文体活动，而排除了其他具有风险性的活动。
有的学者认为《民法典》中关于自甘风险规则的适用范围应当作严格解释，不得做类推适用，在不涉及文体活动之侵权责任的语境中，自甘风险表达的仅是受害人在已知风险存在的情况下依然冒险行事的行为，不具有任何规范意义。42有的学者认为《民法典》将自甘风险局限为“具有一定风险的文体活动”，是过于狭窄，应当将其扩展为“具有一定风险的活动”。43
（二）类推适用的合理性与必要性
笔者认为，反对将自甘风险作类推的观点，仍立论于自甘风险作为完全免责事由，出于防止免责事由被加害人滥用之担忧，而采取谨慎态度。44但是，以往的司法实践早已创立了一个大的自甘风险范围且为社会公众所接受，爬树采摘杨梅、在高楼楼顶做极限挑战、冰面遛狗等显然不属于文体活动的冒险行为均被认定为属于自甘风险，应当减免致害人责任。让冒险者自负其责在缺乏实证法依据时难免类推适用与有过失、受害人故意等规范，这是法律漏洞填补的需要。在《民法典》已经明确规定自甘风险制度，只是适用范围未包括文体活动之外同样具有风险性的活动时，最好的法律适用方式不应再舍近求远，而应当根据平等原则直接将具有同质性风险行为类推适用自甘风险制度。45只要一项活动符合自甘风险的主客观构成要素，就可以适用其法律效果。
反对类推适用的学者实际上还忽视了我国《民法典》在最终创立自甘风险制度时，已经吸取了两大法系自甘风险制度的发展经验和成果，也吸取了长期以来侵权法司法实践的成果，摒弃了自甘风险作为绝对免责事由的法律效果，即“绝对自甘风险”，46而是规定了受害人自甘风险前提下，其他参加者作为加害人的一般过失免责，故意和重大过失则不能免责，言下之意是，加害人的过错必须加以审查，超出一般过错之外的，其侵权责任不得免除。借助比较过错方法，即使将生活中的非文体活动冒险行为类推适用自甘风险规则，也并不是绝对免除加害人的侵权责任。在加害人同样是冒险活动参加者的情形下，风险导致损害可能发生在受害人一方，也有可能发生在加害人一方，可以免除加害人轻微违反规则的侵权责任，但对故意侵害和重大过失的违规行为则不能免责，根据与受害人的过错程度进行综合比较确定侵权责任。
故，在《民法典》并未明确排除类推适用，既往的侵权法司法实践也已经形成了一定规则的前提下，没有必要对自甘风险的适用范围作削足适履的严格解释。因为编撰《民法典》不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修和修改完善。前《民法典》时代，司法实践中最大的问题在于自甘风险行为定义不明，缺乏明确规定，以至于和过失相抵、受害人同意、公平责任区分不清，《民法典》实施后，自甘风险行为已有明确定义，剩下的重点任务应是探索其对侵权责任的影响这一法律效果和比较过错规则的操作方法，而不是前进百步再退后五十地将以往的适用范围加以限缩。
结语
受害人明知或者应知某行为或环境存在导致人身、财产损害之固有风险，而自愿从事该行为或将自己置身于危险环境之中，该风险最终导致损害的，行为人对该损害之发生不存在故意或者重大过失，也不存在注意义务（安全保障义务）的，应当免除侵权责任，加害人对损害发生违反了注意义务（安全保障义务），存在过错的，应当综合比对受害人与加害人的过错程度，决定责任比例。这既是起源于古罗马法的自甘风险制度经历两大法系的发展后在概念和效果上的共识，也应是我国《民法典》侵权责任编首次成文化的自甘风险制度的内容核心，是侵权法贯彻私法自治和过错责任的具体要求。这要求法官充分把握该制度的本质，在解释法律时，将与法条上规定的一定风险的文体活动概念具有同质性的风险行为类推适用条文的法律效果，适用比较过错合理确定责任比例。
（作者单位：市高级法院研究室，西城法院交流干部）
1《民法典》第条第1款。
2王利明：《论受害人自甘冒险》，载《比较法研究》年第2期。
3[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社年版，第页。
4王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国*法大学出版社年版，第11页。
7[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社年版，第页。
8[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社年版，第-页。
9王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社年版，第54—55页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编》，法律出版社年版，第45—46页。
10杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建设稿及说明》，法律出版社年版，第89页。
11*薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社年版，第35—36页。
12吕铮申请生命权、健康权、身体权纠纷申诉申请案（北京市高级人民法院（）京民申号民事裁定书）；*梅、曾佩玲生命权、健康权、身体权纠纷再审审查与审判监督案（四川省高级人民法院（）川民申号民事裁定书）；上诉人叶某、深圳市龙岗区弘文学校与被上诉人林某生命权、健康权、身体权纠纷案（广东省深圳市中级人民法院（）深中法民终字第号民事判决书）；上诉人刘宏宇与被上诉人高昊生命权、健康权、身体权纠纷案（上海市第二中级人民法院（）沪二中民一（民）终字第号民事判决书）；上诉人钱洪翔与被上诉人解牧龙生命权、健康权、身体权纠纷案（云南省昆明市中级人民法院（）昆民三终字第号民事判决书）；敖日布、广州市增城英姿马术指导服务部违反安全保障义务责任纠纷再审审查与审判监督案（广东省高级人民法院（）粤民申号民事裁定书）。
13杨立新、余孟卿：《民法典规定的自甘风险规则及其适用》，载《河南财经*法大学学报》年第4期。
14前引2王利明文。
15前引11*薇主编书，第36页。
16陈广辉：《侵权法领域自冒风险规则的法律适用——费佳萍诉周旭东身份权纠纷案》，载《中国案例法评论》年第1辑。
17刘文杰：《论侵权法上过失认定中的可预见性》，载《环球法律评论》年第3期。
18汪传才：《自冒风险规则研究》，载《法律科学（西北*法大学学报）》年第4期。
19前引7[德]克里斯蒂安·冯·巴尔书，第页。
20汪传才：《自冒风险规则：死亡抑或再生？》，载《比较法研究》年第5期。
21支某与北京市丰台区永定河管理所等生命权、健康权、身体权纠纷案（北京市丰台区人民法院﹝﹞京民初号民事判决书）。
22最高人民法院：《人民法院大力弘扬社会主义核心价值观十大典型民事案例3》，中国新闻网，